Esasen iyi tesis edilmiş, şahsi unsurlar yerine nesnel ve gayr-i şahsi bir mekanizma olarak çalışan bir yargı sistemi modern dünyada gelişmenin ve kalkınmanın en temel şartı olmuştur. Batılı sosyologlar Batıdaki ilerlemenin doğulu toplumlara nazaran bir fark ortaya koyan en önemli boyutunun özerk, kişiye özel kurallar üretmeyen, nesnel kurallarla işleyen hukuk sistemi olduğu üzerinde çokça durmuşlardır. Bu konuda özelikle ünlü Alman sosyolog Max Weber’e göre Batı toplumları gelişmişse bunda sahip oldukları rasyonel hukuk sistemlerinin çok önemli bir yeri olmuştur. Buna mukabil doğu toplumlarının geri kalmasında, onların rasyonel bir hukuk sisteminden yoksun olmalarının payı o ölçüde belirleyici olmuştur.

 

Bu çerçevede Weber’in Doğu toplumlarının bu rasyonellikten uzak hukuk yapısını tasvir etmek üzere çizdiği bir “kadı-adaleti” tipolojisi vardır. Bu tipoloji, özellikle Osmanlı toplum yapısına uyarlandığında kadı şahsiyetinde temsil edilen adaletin bir yandan sultanın despotik kişiliği ve iradesi diğer yandan şeriatın esnemeyen katı yapısı arasında kadıya son derece keyfi ve tahmin edilemeyen uygulamalar için bir alan bıraktığını varsayıyordu. Weber’in “kadı-adaleti” hukukta ne yapacağı hiçbir şekilde kestirilemeyen, tamamen kafasına göre davranan bir hukuk adamını resmeder. İşi mahkemeye düşenin başına ne geleceğini hiçbir şekilde bilemezsiniz. Bütün yasalar, deliller ortada olsa da kadının vereceği kararlar konusunda sonsuz bir yaratıcılık imkânı vardır. Verdiği kararlar tam bir sürpriz olabilir.

 

Weber’in resmettiği bu tipoloji İslam kültürü hakkında basitleştirmeler ve bir yönden de küçümseyici ifadeler içermesi nedeniyle çok oryantalist olmakla eleştirilmiştir. Hâlen bu tipolojiye itibar edenlerin yoğun bir oryantalist insiyakla hareket ettikleri söylenebilir. Ancak çizdiği tipolojinin Osmanlı’dakinden çok daha fazla günümüzde geçerli olduğu bugün ne yazık ki toplumun büyük bir çoğunluğunun yargı sistemimiz hakkında paylaştığı bir algıdır. Mithat Sancar’ın hazırladığı kapsamlı yargı raporunda hukukçuların zihniyet dünyalarına dair yaptığı tespitler bunun çok ilginç bir örneğini veriyor. Weber’in Şeriat ve Sultan tarafından sıkıştırılmış olarak gördüğü “kadı tipolojisini” günümüzde devletçi olduklarını, karar durumunda devleti vatandaşa tercih edeceğini söylemekten hiç de çekinmeyen yargıçların ne yazık ki fazlasıyla temsil ediyor.

 

Açıktır ki, güçlü ve sürdürülebilir bir demokrasiye de sürdürülebilir bir ekonomik ve toplumsal kalkınmaya da ancak güçlü bir yargı sistemiyle ulaşılabilir. Öngörülemeyen, sonuçları kestirilemeyen bir keyfilikle işleyen bir hukuk pratiğinin egemen olduğu yerde uzun vadeli yatırımların olması da mümkün değildir. O yüzden ekonomik gelişmenin istikrarla sürdürülebilmesi de mülkiyetin ve hakların öngörülebilir güvencelere altında olmasına bağlıdır. Bugün yargının kendi yetki alanlarını kendi kendine genişletecek kararlar alması ve görev alanına girmeyen konuları bir tür nüfuz alanı mantığıyla alanına katmasıyla oluşan fiili durumlar bir güvensizlik ve belirsizlik duygusu yaratmakta bu da ülkede keyfiliği bir norm haline getirebilmektedir.

 

Diğer yandan demokratikleşme sürecinde kat edilmiş mesafeler her şeyden önce yargıçlar tarafından yeterince benimsenmediği takdirde bu sürecin hiçbir anlam ifade etmediği görülmektedir. Özgürlükler lehine yapılan düzenlemeler, devleti bireyin üstünde görmekten vazgeçmeyen bir yargıcın yorumuna varıp toslayabiliyor. Hrant Dink vakası sadece yasal mevzuatın, yani o günlerde TCK 301. Maddenin zorunlu kıldığı bir durum değildi. Ondan önce bilhassa yüksek yargıçlarımızın mevzuatı özgürlükler veya bireyin lehine olmaktan ziyade devlet veya kötü niyet lehine yorumlanması iradesinin ortaya çıkardığı bir durumdu.

 

Anayasa Mahkemesinin kendi yetki alanı kanunlarda açıkça tanımlandığı halde bu alanı kendi kendine genişleten yorumlarındaki keyfiliğe karşı sistemin hiçbir savunma mekanizmasının bulunmadığı bir çok vesileyle açıkça anlaşılmıştır. 1989 yılında başörtüsü konusunda aldığı karar yeni bir uygulamayı hatta kanunda asla öngörülmemiş yeni bir yasaklama uygulamasını tesis ettiğinde, Anayasa Mahkemesinin kendi görev alanını ihlal ettiğinde kendisine karşı hiçbir tedbirin bulunmadığı net bir biçimde ortaya çıkmıştı. Oysa Anayasa Mahkemesinin görev alanı kanunda açıkça tanımlanmıştır. “Yasaları iptal ederken yeni bir uygulama tesis edemez”. Ama kılık kıyafet ile ilgili düzenlemenin iptali hakkında karar verirken hiçbir yasa veya yönetmelik metninde zaten yasak olmayan başörtüsünün yasaklanmasını emretmiş, bu da bir norm haline gelmiştir. Bugün başörtüsü yasağının Anayasa Mahkemesinin kararından başka hiçbir yasal dayanağının olmaması Anayasa Mahkemesinin yasamacı rolüne soyunduğunun belgesi niteliğindedir. Yine Anayasa Mahkemesinin Cumhurbaşkanı seçiminde 367 milletvekilinin Meclis’te hazır bulunmasını buyuran kararı da yasa metnini istediğinde ne kadar keyfi bir biçimde çarpıtabileceğini ve kanun koyucunun niyetini hiçe sayarak kendi niyetini temel alabileceğini gösterdi. Yine Anayasa’nın açıkça tanımladığı görev ve yetki alanına göre anayasa değişikliklerini ancak şekil bakımdan denetleyebileceği ilkesini 10 ve 42. madde değişikliklerini iptal eden kararında açıkça ihlal etti. Üstelik bunu yaparken eşitliği tesis etmeye çalışan bir yasamaya karşı eşitsizliği tesis eden yeni ve tuhaf bir uygulamaya yol açtı. Parti kapatma davalarında sergilediği tutumları saymıyoruz bile.

 

Yüksek Mahkemenin oy dağılımı belli durumlarda elindeki yasa metinlerine göre değil de yargıçların kimliğine veya hangi cumhurbaşkanı tarafından atanmış olduklarına göre tahmin edilebiliyor. Dava dosyasına göre değil davalı ve davacıya göre hükmün önceden verildiği bir yaklaşım, adalet düzeninin neredeyse sıradan bir normu haline gelmiş durumda. Yasa metninin neredeyse yargıçları hiç de bağlayıcı olmadığı, nasıl bir uygulama tesis etmek istiyorlarsa o doğrultuda bir yorum istikametinde yaratıcı yeteneklerini sergileyebildikleri örnekler hızla çoğalıyor. Oysa hukuk asla yaratıcılık peşinde olmaması gereken, elindeki yasa metniyle ve bazı temel ilkelerle kendini bağlı hissetmesi gereken bir kurumdur.

 

Hukukçu önüne gelen davalarda önceden kestirilemeyen, hiç kimsenin tahmin edemediği alabildiğine yaratıcılık yönü yüksek kararlara imza attıkça hukuk alanı toplumu geliştiren değil gerileten, güven temin eden değil ürküten ve tedirgin eden bir unsur haline geliyor. Oysa yine tekrarlamak gerekirse hukukun üstünlüğü her şeyden önce hukuk sürecinin öngörülebilirliği, şeffaflığı ve izlenebilirliğidir. Zikrettiğimiz bütün bu davalarda sıradan insanın zihni kapasitesini aşan yani sadece hukukçuların çözebilecekleri bir sorun bile sözkonusu değildi. Buna rağmen hukukçunun bütün bu basit davalara getirdiği alabildiğine karmaşık ve yaratıcı yaklaşım hukuk sistemini tam bir mayın tarlası haline getiriyor.

 

Bu durumda gerçekten de en mükemmel hukuk metinlerini, anayasaları ceza kanunlarını yapsanız da hukukçunun yaratıcılığına, keyfiliğine karşı alabileceğiniz bir tedbir olamıyor. Her alanda önemli ilerlemeler kaydetmiş olan Türkiye hukuk alanında geçtiğimiz yüzyıllara ait bir davranış kalıbı olan bu hukukçu keyfiliklerine asla layık değildir. Bu da anayasa bakımından mükemmel bir metne ulaşmaktan çok daha acil olarak bu metinleri yorumlama makamında olanların "iyi niyet" sorunuyla yüzleşme ihtiyacı içinde olduğumuzu gösterir. Bu makamda olanlar kendi yorum yetkilerini kendilerine ikta edilmiş bir derebeylik alanı olarak gördükçe hukuk basit bir iktidar enstrümanı olmaya tenezzül eder.

 

“Hukukun üstünlüğü” kavramını temin eden en önemli konulardan birisi, tam da yargılama usullerinin çok şeffafça yapılabilir olmasıdır. Yoksa bazılarının zannettiği gibi hukuk işlemlerinin sadece yargıçların müdahil olduğu bir kapalılıkta yürütülmesi, hukukun üstünlüğünün yeterli teminatı değildir.

 

Hukukun üstünlüğünden yargıçların üstünlüğünü anlıyor olanlara bunu anlatmak zor olabilir, ama hukukun üstünlüğü her şeyden önce hukuk ilkesinin hukukçunun dahi keyfiliğinden uzak bir biçimde kendi nesnel kuralları çerçevesinde çalışabilmesi imkânıdır. Hukukun bağımsızlığı hukukun sağladığı yetki ve otoriteyi hukukçunun istediği şekilde zimmetine geçirebileceği anlamına gelmez. Bir mutemedin kendisine emanet edilmiş parayı zimmetine geçirmesinden daha beteri hukuk adamının kendisine emanet edilmiş bir karar yetkisini istediği gibi kullanabilmesidir. Atasözümüz boşuna “mahkeme kadıya mülk değildir” dememiştir. Bunun güncel anlamı kendilerine “millet adına” hüküm vermek üzere bir yetki tanınmış hakimlerin bunu gerçekten millet adına kullanmak zorunda olduklarına dair sorumluluğu hiçbir şekilde unutmamalarıdır. Milletin değerlerinden, duyarlılıklarından ve taleplerinden alabildiğine uzak bir yaklaşımla sergilenen yargı pratiği hukuk erkinin kadıya mülk olduğunun resmidir.

 

Diğer yandan “hukukun özerkliği” veya bağımsızlığı demek hukukun sadece bazı siyasetçilere, bazı güçlere karşı özgür ve bağımsız olması anlamına gelmiyor.

 

Bu tabii ki ve kesinlikle çok önemli bir şarttır ancak belki garip gelebilecektir, ama hukukun bağımsızlığı aynı zamanda hukukun yargıçların keyfi kararlarından da bağımsız olabilmesi anlamına geliyor. Hükümetten, bürokrasiden, askerden, sermayeden veya diğer tüm güçlerden bağımsızlığı temin edilmiş hukukun maruz kalabileceği başka bir baskı da bizzat yargıçların keyfiliği olabilir. O yüzden hukukun üstünlüğü ilkesi, yargıcın da denetimsiz kalmamasını özenle gözetir. Bunu sağlamanın bir yolu, belki hukuk bürokrasisi içinde oluşan temyiz müessesidir ama diğer kanal da hukukun şeffaflığı ve bu yolla kamu denetim ve eleştirisine açıklığıdır.

 

Çoğu kez rahatsızlık yaratıyor olsa da, bazı davaların bu kadar medyatik olmasının olumlu sonucu, yargıya kamu denetimi ve eleştirisinin de dâhil olmasını sağlamasıdır. Bir futbol maçını yöneten hakem kafasına göre istediği hükümleri veremiyor, çünkü aslında tribünden veya ekrandan maçı izleyen herkes vereceği bütün kararların uygunluğuna karar verecek kadar kurallardan haberdardır. Aynı şekilde, hukuk davalarına bakan hâkimlerin de giderek verdikleri kararlarda kamuoyu baskılarını daha fazla hissetmeleri verdikleri kararların keyfiliğini büyük ölçüde azaltan bir etki yapıyordur. Bu açıdan Adalet bakanlığı bünyesinde geliştirilmiş olan UYAP sisteminin son dönemlerde kapalı devre çalışarak sürprizlere daha fazla açık olabilen hukuk sistemini kamunun denetimine açmak ve şeffaflığı sağlamak açısından çok verimli bir uygulamadır.

 

Sonuçta bütün medya dikkatinin üzerine çevrilmiş olduğu davalardan pozitif hukukun gerektirdiğinin dışında bir kararın çıkması çok zor olduğu için hukukun üstünlüğü ilkesi daha verimli bir biçimde çalışabiliyor. Çünkü hukukun üstünlüğü tekrarlamak gerekirse, hukukçunun üstünlüğü değil bizzat hukuk ilkesinin üstünlüğü anlamına geliyor ve bu da ancak hukuk sürecinin şeffaflığı ve öngörülebilirliği sayesinde mümkün olabilir bir şeydir. Hukuk ne kadar öngörülemeyen sonuçlar doğuruyorsa o ölçüde şeffaflıktan ve özerklikten uzaklaşmış demektir. Bu durumdaki hukukun, askerin mi, hükümetin mi, sermayenin mi veya bizzat hukukçunun mu baskısı altında olduğu çok da önemli değildir.

 

Doğrusu bazı davalar üzerindeki kamu denetiminin baskıları hukuku panikle yanlışlar yapmaya da sevk edebilir. Çünkü kamu bakışı ve "tezahüratı" her zaman hukuk aklı lehline değil, devreye bazı yerli yersiz duyguları da bir etken olarak sokarak çalışabiliyor ve bu esnada telafisi imkansız mağduriyetlere yol açabiliyor. Yine de sorunları giderilmiş bir temyiz müessesesinin toplamda ve neticede bu aksamayı gidermesi mümkündür.

 

Hukukun üstünlüğü demek hukukçunun üstünlüğü demek değil, aksine nesnel hukuk ilkelerinin herkese eşit ve açık bir biçimde hiçbir etki altında kalmadan çalışıyor olması demektir. Hukukçunun üstünlüğüne dönüşünce bu ilke, hukukun başka etkiler altında kalmasından çok daha tehlikeli bir hal alabiliyor. Hukukun bağımsızlığı da hukukçunun başına buyruk hareket edebilmesi değil, aksine hukukun ilkelerine, metinlerine lafızlarına bağlı olması demektir. Hukukun gücünden, bağımsızlığından ve özerkliğinden hukukçunun de kendisine bir güç payesi hissetmesi hukukun ruhunun yitip gitmesi anlamına geliyor.

 

Hukukta askeri ve sivil yargı arasındaki çift başlılığın kaldırılması Türkiye’nin yönetimindeki her türlü kapalılığın giderilmesi, yönetimde her düzeyde hesap verebilirlik ve denetlenebilirliğin önünü açacak en önemli adımlardan birisidir. Birçok alanda bu denetime kapalı alanların varlığı hiçbir şekilde hesap vermeyen geniş iktidar alanlarının mevcudiyetini sağlamış, Türk siyasetinde bir hayli etkili olduğu halde hiç kimseye hesap vermek zorunda olmayan bir alanı tahkim etmiştir. Darbeler, faili meçhuller hep bu iktidar alanlarına sığınarak izlerini kaybettirmiştir. 12 Eylül’ün darbecilerini yargılamayı teklif edenlerin, ilke olarak her türlü darbeciliği yargılamayı ve hatta darbeyi neredeyse imkânsız hale getirebilecek bir yasal düzenleme teklifine iki hafta geçmeden kökten karşı çıkmış olması manidardır. Bununla bir bakıma şu söylenmiş oldu: Darbe yapmak her askerin en doğal hakkıdır, bunu yargılamak için 30 yıl bekleyelim, şimdilik sadece 30 yıl önceki darbecileri yargılayalım.

 

Bu tutumun darbecilere karşı hiçbir caydırıcı etki yapmadığı, yapamayacağı çok açıktır.

 

Dokunulmazlık denilince akla sadece “milletvekillerinin” geldiği ve sadece onların hedef kılındığı bir ortamda sayısız başka dokunulmazların varlığı giderek daha fazla görünmektedir. Siyasetteki misyonlarını dokunulmazlıkların kaldırılması olarak belirlemiş olan siyaset aktörlerinin fiilen işlemekte olan diğer dokunulmazlıkları da görmesi ve asıl bu adı konulmamış dokunulmazlıkların hukuk nosyonunda ne kadar büyük bir tahribat yapmakta olduklarını görmeleri gerekiyor.

 

Bütün bu durumlar kuşkusuz sürdürülebilir bir hukuk devletinin temini açısından hükümete veya genel anlamda siyasete fazladan bir sorumluluk yüklüyor. İçinde bulunduğumuz süreçte bütün boyutlarıyla gündeme geleceği görünen anayasa değişikliği paketinin sistemin kara deliği haline gelmiş olan yargı reformunu ele alması gerekiyor.

 

Birçok alanda büyük gelişmeler kaydetmiş Türkiye’nin hızını yavaşlatan, gelişmesini kırılgan kılan en önemli risk alanlarından birini mevcut yargı sistemi oluşturmaktadır. Bu sistemin HSYK’sıyla, Danıştayıyla, Anayasa Mahkemesiyle, askeri yargı düzeniyle her bakımdan ciddi bir biçimde ele alınması acil bir ihtiyaç halini almış bulunuyor. Zira artık bu yargı Türkiye’yi taşıyamadığı gibi suçun veya suç şüphesinin sorgulanamadan bırakılabildiği, darbeyi bir asker için fiilen doğal bir hak gibi tesis eden bu yargı söylemini de Türkiye taşıyamıyor.

 

Acil bir ihtiyaç olarak karşımıza çıkmış olan yargı reformunun bugünkü güncel tartışmaların öncesinde, bu gerilimlerle ilgisiz olarak sadece daha verimli bir sistem, daha güçlü ve daha demokratik bir toplum ideali adına yapılması elbetteki çok daha uygun olurdu. Ancak bugün bu tür gerilimlere konu olması bu reformun aciliyet vasfını yok etmiyor.

 

İki gün boyunca yargı sistemimizin bütün sorunlu alanlarına dair tartışmalar izleyeceğiz. Özellikle yüksek yargı mensuplarının seçiminde milletin devre dışında kalmasının, seçimlerin kapalı ve homojen klikler yaratmaya çok müsait olmasının, çoğulcu toplumun özelliklerini hiçbir şekilde yansıtmıyor olmasının, yüksek yargı kararlarının denetimden uzak kalmasının yol açtığı keyfi uygulamalar ile yargı mensuplarının eğitimine dair sorunlar masaya yatırılacak. Bütün bu konularda tespit edilecek sorunlar ve çözüme dair yaklaşımların bugün yaşamakta olduğumuz güncel tartışmaların gölgesinde kalması kaçınılmaz olsa da sorun bugünün tartışmalarının çok ötesindedir.

 

Daha adil bir yargının işlediği bir dünyada yaşamak en doğal hakkımızdır. Bu hakkın temini ve teslimi noktasında bir sivil toplum ve bir düşünce kuruluşu olarak kendi mütevazi katkımızı bu yolda küçük bir adım oluşturması dileğiyle sunmak istedik.

 

Not: Bu yazı Yasin Aktay'ın SDE'nin düzenlediği Yargı Konferansı'nda yaptığı konuşma metninden alınmıştır